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為抗擊新冠肺炎疫情，全國31個省市自治區(qū)先后啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)，采取延長假期、延遲復(fù)工、交通封鎖、人員隔離、停業(yè)停產(chǎn)等一系列措施，給生產(chǎn)經(jīng)營造成了影響。
在建工程屬于勞動密集型行業(yè)，承包人進行施工的核心就是勞務(wù)、原材料、機械設(shè)備，疫情讓原計劃到場的工人大部分無法按期返回工地現(xiàn)場。允許復(fù)工后，勞務(wù)人員又因為各地情況不一致無法迅速返工，沒有防護物資無法大規(guī)模施工，以及材料設(shè)備滯后到達現(xiàn)場等問題都會影響工程進度。有些地方政府則直接發(fā)文要求各種工程項目延遲復(fù)工，疫情防控的各種措施必然影響到在建工程按約定履行合同。
新冠肺炎被確定為不可抗力
2020年2月10日，全國人大常委會法工委明確稱：對于新冠肺炎不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。
不可抗力主要是指合同當(dāng)事人在合同簽訂時無法預(yù)見，在合同履行過程中不能避免且無法克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰(zhàn)爭和合同條款中約定的其他情形。我國《合同法》第一百一十七條對此作了規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”這里所謂的合同履行不能，包括完全不履行、部分不履行和遲延履行。當(dāng)事人被免除的責(zé)任包括繼續(xù)履行責(zé)任、違約責(zé)任。當(dāng)合同仍能繼續(xù)履行時，當(dāng)事人可協(xié)商對原合同進行變更，若因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時，當(dāng)事人還可以選擇解除合同。
在個案中當(dāng)事人能否基于不可抗力理由主張減免違約責(zé)任或者解除合同，還需結(jié)合合同對不可抗力和履行時間節(jié)點的約定、疫情影響程度、疫情與合同履行是否有因果關(guān)系等進行綜合考慮，而不是籠統(tǒng)地認為此次疫情屬不可抗力就可以對所有在建工程的違約行為都完全免責(zé)。至少以下兩種情形可以排除不可抗力制度的適用：一是當(dāng)事人不能履行合同并非由疫情原因?qū)е�，二者并未有直接因果關(guān)系；二是在疫情發(fā)生之前合同當(dāng)事人已處于違約狀態(tài)。
新冠肺炎疫情對工期的影響
2月26日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳下發(fā)《關(guān)于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復(fù)工工作的通知》（建辦市[2020]5號）（下稱“住建部5號通知”），又明確提出：疫情防控導(dǎo)致工期延誤，屬于合同約定的不可抗力情形。
發(fā)生不可抗力后，大部分工程會受到疫情的影響發(fā)生工期拖延。不可抗力對于多數(shù)在建工程并未造成合同不能全部履行，只是暫時阻礙合同的履行，從而推遲合同的履行。此時，對于工期是否可以順延，如果合同有約定的應(yīng)該首先從約定，合同沒有特別約定的，按照不可抗力原則，判斷工期是否可以順延。因不可抗力影響承包人履行合同約定義務(wù)，已引起或者將引起工期順延的，應(yīng)當(dāng)順延工期。在上述情況下，工程承包方不存在其他遲延履行的情況下，完全因不可抗力不能履行合同，應(yīng)當(dāng)免除疫情影響期限內(nèi)工期延誤的違約責(zé)任。
但是，合同的實際履行情況亦是影響承包方是否承擔(dān)違約責(zé)任的重要因素，對于既有疫情影響原因，又有其他原因造成的工期延誤問題，若雙方均不能提供證據(jù)證明延期是由一方原因造成的情況下，應(yīng)當(dāng)認定雙方對延期交工都有一定責(zé)任。
3月6日，北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會印發(fā)《關(guān)于受新冠肺炎疫情影響工程造價和工期調(diào)整的指導(dǎo)意見》（下稱“京建發(fā)[2020]55號”）的通知，關(guān)于工期提出指導(dǎo)意見，對于工程復(fù)工時間受疫情防控影響的實際停工期間為工期順延期間，發(fā)承包雙方應(yīng)當(dāng)按照合同有關(guān)不可抗力事件的約定，確定工期期間損失費用及其相應(yīng)承擔(dān)方式，如沒有約定或約定不明的，可參照《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》中的規(guī)定處理。具體到個案中，合同雙方還需遵照各地方政府針對疫情出臺的關(guān)于工期調(diào)整的相關(guān)通知執(zhí)行。
承包人的通知和證明義務(wù)
不可抗力發(fā)生后，不能履行合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時通知對方當(dāng)事人，并在合理期限內(nèi)提供證明。我國《合同法》第一百一十八條規(guī)定，“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。”這種通知義務(wù)屬于附隨義務(wù)的一種，其目的在于讓對方當(dāng)事人及時采取措施減少因合同無法按約履行而造成的損失，防止損失進一步擴大。
從我國法律規(guī)定和有關(guān)格式文本的規(guī)定來看，雖并未明確承包人應(yīng)盡及時通知義務(wù)的責(zé)任，但從民法原理上分析，通知作為一種附隨義務(wù)，是對當(dāng)事人盡誠實信用義務(wù)的要求，若當(dāng)事人違反誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)就其行為導(dǎo)致的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，承包人未盡及時通知義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)對由此給發(fā)包人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。例如，對于新冠肺炎疫情造成工期延誤的天數(shù)，承包人應(yīng)提供政府要求延期開工和準許復(fù)工的各項文件和通知，并對工期延誤造成的合理損失提供包含工人出勤記錄等在內(nèi)的相關(guān)證據(jù)材料。
由于新冠肺炎疫情可能持續(xù)時間較長，對于新冠肺炎疫情造成的企業(yè)資金和經(jīng)營困難，發(fā)包人則應(yīng)及時通知承包人，并提供相應(yīng)證據(jù)材料證明無力繼續(xù)完成工程建設(shè)等等，防止承包人損失擴大。相應(yīng)的，收到通知的合同一方，也應(yīng)當(dāng)及時采取合理的力所能及的對應(yīng)措施，以最大限度地保障合同雙方的利益，避免損失進一步擴大。
發(fā)承包雙方的風(fēng)險負擔(dān)
基于新冠肺炎疫情的不可抗力導(dǎo)致的工程合同索賠和合同解除，基本上都要面臨索賠或合同價款核算的問題。從工程合同核算的角度考慮，一般需要有確定的已完成工程量和相應(yīng)確定的單價。因此，合同索賠或解除后的核算工作，應(yīng)當(dāng)圍繞工程量和工程量單價的確認來展開。具體涉及費用一般包括：承包人已完成工程的價款；材料和人工費用上漲造成的損失；承包人已經(jīng)為工程采購的建筑材料和設(shè)備等的價款；發(fā)包人要求承包人退貨或解除訂貨合同而產(chǎn)生的損失；按照合同約定應(yīng)支付給承包人的其他款項；以及雙方為合同解除事宜另行商定的其他款項等。
為配合疫情防控，承包人復(fù)工后還需做好疫情防控期間返回勞務(wù)人員的隔離工作、勞務(wù)人員組織調(diào)遣和保障、材料機具和其他生產(chǎn)要素的實際投入等工作。目前來看，在建工程復(fù)工后為履行相應(yīng)義務(wù)而產(chǎn)生的措施費、管理費等防疫費用實際支出勢必大幅提升，面對固定單價合同或固定總價合同，會存在明顯的施工成本提升。
根據(jù)住建部5號通知，地方各級住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要引導(dǎo)企業(yè)加強合同工期管理，根據(jù)實際情況依法與建設(shè)單位協(xié)商合理順延合同工期。停工期間增加的費用，由發(fā)承包雙方按照有關(guān)規(guī)定協(xié)商分擔(dān)。因疫情防控增加的防疫費用，可計入工程造價；因疫情造成的人工、建材價格上漲等成本，發(fā)承包雙方要加強協(xié)商溝通，按照合同約定的調(diào)價方法調(diào)整合同價款。
而對于北京在建工程的合同履行來說，需根據(jù)京建發(fā)[2020]55號通知中明確計入工程造價的費用包括：疫情防控措施費用；人工費；材料和機械價格；施工降效增加成本；其他費用，包括但不限于疫情防控增加現(xiàn)場管理人員投入、因順延工期發(fā)生的其他額外費用等，上述費用都需要列入實際發(fā)生當(dāng)期的工程進度款，及時并足額支付給承包人。
新冠肺炎疫情影響下產(chǎn)生的工程合同索賠原則上應(yīng)當(dāng)遵循合同各方各自承擔(dān)損失的原則。而建設(shè)工程施工合同履行周期長、易受各種因素的影響，雙方應(yīng)充分注意合同中有關(guān)不可抗力條款和風(fēng)險負擔(dān)的內(nèi)容，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。對于因不可抗力引發(fā)的材料、人工價格大幅漲落等情形，應(yīng)當(dāng)按照公平、誠信的原則進行相應(yīng)調(diào)整，以平衡雙方當(dāng)事人的利益。同時，建議在建設(shè)領(lǐng)域進一步加大推行工程保險的力度，希望發(fā)、承包雙方增強保險意識，減少雙方因不可抗力和各種意外事件帶來的損失。
當(dāng)前，各參建企業(yè)應(yīng)高度重視疫情防控期間法律風(fēng)險的排查工作，在一手抓防疫，一手抓施工進度的情況下，對于不能實際履行的合同和工程進度的影響做全面的法律評估，采取有效措施減少因合同無法按約履行或履行不能而造成的損失，防止損失進一步擴大，并有效避免未來產(chǎn)生法律糾紛的風(fēng)險。 | 